Ausgabe September 2011

Ein Service der Kanzlei Schotthöfer&Steiner

Von Dr. Peter Schotthöfer
Rechtsanwalt, München

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1.BGH: »Double-opt-in-Verfahren« bei Telefonwerbung reicht nicht

  • Einwilligung mit Werbung per Telefon muss in jedem Einzelfall konkret und vollständig dokumentiert werden

2. BGH: Werbung für Garantie ist noch keine Garantie

  • Werbung für eine (freiwillige längere) Garantie noch nicht die Garantie selbst
  • Deswegen gilt der nach dem Gesetz vorgeschriebene Hinweis für die Werbung noch nicht.

3. BGH: Fotos in der Schule strafbar?

  • BGH hob Freispruch der Geschäftsführer einer Firma auf, die Zuwendungen an Schulen angeboten hatte

4. OLG Düsseldorf: Zu niedrige Streitwertangabe – Betrug des Rechtsanwaltes?

  • Die Taktik von Anwälten, in patentrechtlichen Verfahren zu niedrige Streitwerte anzugeben, ist nicht hinnehmbar. Es bestehe sogar der Verdacht eines versuchten Betruges zum Nachteil des Gerichtes.

5. OLG Düsseldorf: In Prospekt beworbene Waren muss am ersten Gültigkeitstag vorhanden sein

  • Die in einem Prospekt einer Lebensmitteleinzelhandelskette beworbene Ware muß bei Verkausbeginn vorhanden sein

6. LG München I: Irreführung im Blickfang kann durch *Hinweis nicht aufgefangen werden

  • Eine dreiste Lüge in der Werbung kann nicht zugelassen werden, auch wenn sie durch einen Hinweis erläutert werde.

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1. BGH: »Double-opt-in-Verfahren« bei Telefonwerbung reicht nicht
Eine Krankenkasse hatte Mitglieder mittels einer Telefonaktion geworben ohne vorheriges Einverständnis der Anschlussinhaber. Ein Verbraucherverein hatte dies abgemahnt, die Krankenkasse eine Erklärung abgegeben, dass sie im Wiederholungsfalle 3000 € zahlen werde. Als sie nach Abgabe der Erklärung erneut per »kaltem« Telefonanruf Mitglieder akquirieren ließ, verweigerte sie die Zahlung der Vertragsstrafe. Die Daten der Kunden hatte die Krankenkasse von einem anderen Unternehmen erhalten, das Adresse, E-Mail-Anschrift, Telefonnummer und Geburtsdatum im Rahmen von online Gewinnspielen erlangt hatte. In den Teilnahmebedingungen zu diesem Gewinnspiel hieß es:

»Ich erkläre mich damit einverstanden, dass meine Angaben für Marketingszwecke verwendet werden dürfen und ich per Post, Telefon, SMS oder E-Mail von … oder von Dritten interessante Informationen erhalte.«

Auf der Website des Gewinnspielsveranstalters hieß es in Teilnahmeformular:

»Ich akzeptiere die AGB und bin damit einverstanden, von S.( i= Veranstalter) und deren Partnern (u.a.A.) telefonisch, postalisch und per E-Mail interessante Informationen zu erhalten (u.a. Telekommunikation, Energie ( Strom/Gas) und Gesundheit.«

Die Krankenkasse argumentierte, die Inhaber der Anschlüsse, die nach Abgabe der Unterlassungserklärung angerufen worden seien, hätten im Rahmen eines »Double-opt-in- Verfahrens« ihre Einwilligung erteilt. Die Anschlussinhaber hätten an einem Gewinnspiel teilgenommen und dort ihre Telefonnummer angegeben. Eine der angerufenen Personen hätte ein vorher nicht ausgefülltes Feld mit der Einverständniserklärung sowie das Feld »teilnehmen« markiert. An die E-Mail-Adresse sei dann eine Bestätigung des E-Mail gesandt worden, die die Anschlussinhaber durch Markieren des Links ihrerseits bestätigt hätten.

Der BGH hielt die Verurteilung der Krankenkasse zur Zahlung für zutreffend, weil eine wirksame Einwilligung nicht vorgelegen habe und nahm in seiner Entscheidung zu wichtigen Einzelfragen der Werbung per Telefon Stellung.

Die Krankenkasse habe einen Nachweis des Einverständnisses nicht führen können. Dieses müsse in jedem Einzelfall konkret und vollständig dokumentiert werden. Im Falle einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung bedeute dies die Speicherung und damit die jederzeitige Möglichkeit, den Text auszudrücken. Die Speicherung sei dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar.

Im vorliegenden Fall habe die Krankenkasse noch nicht einmal dargelegt, dass die beiden angerufenen Personen an dem Gewinnspiel, in dem sie angeblich ihre Einwilligung erteilt hätten, teilgenommen hätten. Die Vorlage eines Ausdruckes eines Gewinnspielteilnahmeformulars ohne konkrete Eintragungen und eines Musters einer Bestätigungsmail reiche nicht aus. Aus der Auflistung von Daten, die angeblich eine IP Nummer enthielten, lasse sich der konkrete Verbraucher nicht ermitteln. Auch ein Ausdruck der Bestätigungsmail, die von den beiden Angerufenen angeblich abgesandt wurde, wurde nicht vorgelegt. Wenn die entsprechenden Daten nach sechs Monaten gelöscht und deswegen nicht mehr vorgelegt werden könnten, sei dies irrelevant.

Grundsätzlich könne ein elektronisch durchgeführtes »double-opt-in«-Verfahren ein tatsächlich fehlendes Einverständnis eines Verbrauchers mit Werbeanrufen nicht ersetzen.

Aber auch wenn ein Verbraucher durch Absendung einer E-Mail um Bestätigung seines Teilnahmewunsches gebeten werde, der Verbraucher diesen Wunsch bestätige und durch das Setzen eines Häkchens in einem Teilnahmeformulare bestätigt, daß er mit der Zusendung von Werbung einverstanden ist, schließe dies nicht aus, dass der Verbraucher sich später noch darauf berufen kann, dass es sich bei der E-Mail-Adresse, unter der die Bestätigung versandt worden sei, nicht um seine eigene handele und er zu dieser keinen Zugang habe. Es könne zahlreiche Gründe geben, dass eine falsche Telefonnummer in ein online Teilnahmeverfahren eingetragen würden. Dies reiche von der versehentlichen Falscheingabe über einen vermeintlichen Freundschaftsdienst einer anderen Person bis zur Angabe durch Minderjährige. Auch die Versendung von derartigen E-Mails in Belästigungs- oder Schädigungsabsicht könne ein Grund sein. Eine fehlerhafte Angabe einer Telefonnummer jedenfalls sei bei derartigen Onlineformularen nicht fernliegend.

Dies reicht nach Auffassung des BGH nicht für den Nachweis des Einverständnisses des Angerufenen mit einem Anruf aus.

BGH vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09
WRP 2011, S. 1153

2. BGH: Werbung für Garantie ist noch keine Garantie
Ein Unternehmen warb für Tintenpatronen und Toner - Kartuschen für Computerdrucker mit der Aussage »Drei Jahre Garantie« und »XX Patronen gewährt auf alle Produkte drei Jahre Garantie«, gewährte also eine längere als die gesetzliche Garantie.

Nach dem Gesetz muss eine freiwillige Garantie den Hinweis enthalten, dass die gesetzliche Garantie nicht eingeschränkt werde, der Inhalt der Garantie beschrieben und alle wesentlichen Angaben für die Geltendmachung der Garantie genannt werden.

Der BGH entschied nun, dass die Werbung für eine (freiwillige längere) Garantie noch nicht die Garantie selbst sei. Deswegen gelte der nach dem Gesetz vorgeschriebene Hinweis für die Werbung noch nicht.

BGH vom 14.4.2011; Az. I ZR 133/09
CR 2011, S. 525

3. BGH: Fotos in der Schule strafbar?
Eine »Gesellschaft für Schulfotografie« (GES) hatte mit Schulleitern Termine vereinbart, zu denen sie einen Fotografen schickte. Die Schüler wurden dann klassenweise oder auch einzeln in einem von der Schulleitung ausgesuchten Raum fotografiert. Die fertigen Bilder wurden mithilfe der Lehrer an Schüler und deren Eltern verteilt und zum Kauf angeboten. Die Lehrer nahmen das Geld entgegen und sammelten die übrigen Bilder wieder ein. Den einzelnen Klassen wurden Zuschüsse für gemeinsame Anschaffungen gewährt, auch Ausgaben für die Klassenkasse oder Geld - oder Sachleistungen für die Schule. Die Zuwendungen waren nicht durch überhöhte Preise für die Aufnahmen finanziert worden.

Der BGH hob den Freispruch der Angeklagten, der Geschäftsführer der Firma der GES auf. Wenn die Zuwendungen angeboten wurden, um die Schulleitung positiv im Sinne eines Auftrages zu stimmen, könne darin der Versuch einer Bestechung liegen. Dies müsse das Erstgericht noch aufklären.

BGH vom 26.5.2011; Az. 3 StrR 492/10
WRP 2011, S. 1203

4. OLG Düsseldorf: Zu niedrige Streitwertangabe - Betrug des Rechtsanwaltes?
Ein Rechtsanwalt hatte in einem patentrechtlichen Verfahren wegen eines Unterlassungs - anspruches einen Streitwert von 5.000.000 € angegeben. Das LG hielt dagegen den Streitwert für zu niedrig und setzte 30.000.000 € fest.

Dagegen beschwerte sich die von dem Anwalt vertretene Partei beim OLG Düsseldorf, das die Beschwerde allerdings zurückwies. Die Düsseldorfer Richter hielten sich dabei mit ihrer Meinung nicht zurück. Immer wieder würden Parteien den Streitwert zu niedrig angeben, um Gebühren zu sparen. Die Rechtsanwälte würden dann nicht nach der Gebührenordnung, sondern nach Stundensätzen bezahlt. Ihnen komme es deswegen nicht auf einen hohen Streitwert an. Diese Taktik sei nach Ansicht der Düsseldorfer Richter nicht hinnehmbar. Sie äußerten sogar den Verdacht eines versuchten Betruges zum Nachteil des Gerichtes.

OLD Düsseldorf
NJW aktuell 32/2011 S. 10

5. OLG Düsseldorf: In Prospekt beworbene Waren muss am ersten Gültigkeitstag vorhandensein
Eine Lebensmitteleinzelhandelskette hatte in einem Prospekt verschiedene Produkte beworben, deren Verkauf an einem bestimmten Tag beginnen sollte. Wie Testkäufe ergaben, waren einige der beworbenen Waren aber bereits drei Stunden nach Ladenöffnung nicht mehr erhältlich. Das OLG Düsseldorf sah darin eine unzulässige, weil irreführende Werbung.

Das Argument des Unternehmens, welcher Vorrat an den beworbenen Produkten in der ganzen Bundesrepublik vorhanden war und wie sich diese verkauften, sei irrelevant. Es komme nur auf den ausreichenden Vorrat einer jeden einzelnen Filiale an, da ja auch die Werbung nicht nach Filialen unterschied.

In einem anderen Fall war die beworbenen Ware am zweiten Tag nach Beginn der Aktion nicht mehr erhältlich. Auch dies sei irreführend.

OLG Düsseldorf vom 15.5.2011; Az. I 20 U 69/09
WRP 2011, 1089

6. LG München I: Irreführung im Blickfang kann durch *Hinweis nicht aufgefangen werden
Eine Sparkasse hatte mit 6 % Zinsen geworden, wenn man bei ihr Geld anlege. In der Anzeige war eine hübsche junge Frau abgebildet, ein Lebkuchenherz mit der Zahl »6 %« um den Hals und in der unteren Ecke ein Sternchen mit der Erläuterung, dass der Prozentsatz für drei Jahre garantiert werde und in noch kleinerer Schrift, dass sich der angegebene Zinssatz auf die Laufzeit von drei Jahren beziehe und pro Jahr ein Zins von 2 % ausbezahlt, Bei drei Jahren Laufzeit also insgesamt 6 %. Dazu gab es den Slogan "Geld anlegen mit Herz und Verstand".

Das LG München entschied, dass auch Blickfangwerbung zutreffend sein muss. Eine dreiste Lüge, für die kein vernünftiger Anlass bestehe – wie hier die Angabe von 6 % Zinsen – könne auch dann nicht zugelassen werden, wenn sie durch einen *Hinweis erläutert werde.

LG München I vom 23.5.2011; Az. 11 HKO 22644/10
WRP 2011, S. 1091

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