Werberecht News Januar 2019

• Abgrenzung zwischen Verbraucher und Unternehmer
• Für gewerbliche Tätigkeit sprechen Planmäßigkeit des Verkaufs, Vergütung und Erfolgsbeteiligung

Der BGH hat sich mit der Abgrenzung zwischen Verbraucher und Unternehmer befasst. Unternehmer müssen im Wettbewerb andere Vorschriften beachten als Verbraucher. Sie müssen nach der so genannten Verbraucherrichtlinie Kunden bestimmte Informationen vor Vertragsabschluss erhalten.

Der EuGH hat nun erläutert, dass es für diese Abgrenzung eine Reihe von Kriterien gebe, wenngleich die nicht abschließend seien. Für eine gewerbliche Tätigkeit spreche die Planmäßigkeit des Verkaufs über eine Webseite, das Verfolgen von Erwerbszwecken, der Informationsvorsprung gegenüber dem Verbraucher in Bezug auf ein beworbenes Produkt, die Vergütung oder Erfolgsbeteiligung für den Verkauf, der Erwerb von Waren zum Zweck des Wiederverkaufes. Auch müsse diese Tätigkeit mit einer gewissen Regelmäßigkeit ausgeübt werden.

EuGH vom 4.10.2018; C -105/17
IPRB 2018, S. 218

• Versendung einer Rechnung selbst keine Werbung
• Nimmt aber einer Rechnung mit Werbung nicht den Charakter der Werbung.

Ein Kunde hatte über die Internetplattform »Amazon Marktplace« Waren bestellt und einige Zeit nach dem Kauf eine E-Mail mit der Rechnung und der Aufforderung erhalten, den Kaufvorgang zu bewerten. Der BGH sah in dieser E-Mail einen Verstoß gegen § 7 Abs. 3 UWG, wonach die Zusendung von Werbung per E-Mail nur mit dem vorherigen Einverständnis des Empfängers erlaubt ist. Werbung umfasse alle Maßnahmen eines Unternehmens, die auf die Förderung des Absatzes gerichtet sind. Kundenzufriedenheitsfragen würden auch dazu dienen, diese Kunden an sich zu binden. Zwar sei die Versendung einer Rechnung selbst noch keine Werbung, aber diese nehme einem Schreiben auch nicht den Charakter der Werbung.

BGH vom 10.7.2018; Az. ZR 225/17
K&R 2019, S. 43

• Benutzung einer Unionsmarke, die in einem Mitgliedstaat irreführend ist, ist unzulässig
• auch wenn dies in einem anderen nicht der Fall ist.

Ein Softwarehersteller bezeichnete sein Produkt »Commit«, ein anderer als »combit«. Für »combit« waren auch verschiedene Unionsmarken angemeldet. Das beklagte Unternehmen stammte aus Israel, bewarb jedoch seine Produkte auf einer Website für den deutschen Markt in deutscher Sprache. In dem bis zum EuGH geführten Rechtsstreit wurde festgestellt, dass das Zeichen in einem Teil des Gebietes der Europäischen Union zu Verwechslung führen konnte, während diese Gefahr in einem anderen nicht bestand. Die Benutzung einer Unionsmarke, die in einem Mitgliedstaat irreführend ist, ist unzulässig, wenn die Benutzung eines Zeichens in einem Teil des Gebietes der EU zur Gefahr von Verwechslungen führen kann, auch wenn dies in einem anderen Teil nicht der Fall ist.

BGH vom 12.7.2018, Az. IZR 74/17

• »YouTube« kein Mediendienst
• Pkw-Energiekennzeichnungsverordnung muss auch in YouTube beachtet werden.

Ein Kfz Hersteller hatte ein neues Fahrzeugmodell in YouTube in einem kurzen Clip vorgestellt. Angaben zum Kraftstoffverbrauch des Fahrzeuges wurden darin nicht gemacht. Allerdings sind bei der Werbung für PKW nach der so genannten Pkw-EnKVO (= Pkw Energieverbrauchs-
kennzeichnungsverordnung) bestimmte Verbrauchsangaben zu machen. Eine Ausnahme davon gibt es für Angaben in Hörfunk – oder audiovisuellen Mediendiensten. Der BGH entschied nun, dass »YouTube« kein derartiger Dienst sei und deswegen auch dort die nach der Verordnung vorgeschriebenen Angaben gemacht werden müssten.

BGH vom 13.9.2018; Az.: IZR 117/115

• Vertragskunde ist nur wer Vertrag abgeschlossen hat
• Reicht nicht, dass ein Kunde sich Angebote einholt

Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UStG) erlaubt die Zusendung von Werbung per E-Mail, wenn das werbende Unternehmen »die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung« erhalten hat. Dabei reicht es nicht aus, dass ein Kunde sich zwar Angebote von dem werbenden Unternehmen eingeholt, aber sich dann doch nicht für das Angebot entschieden hat, also kein Vertrag zu Stande gekommen ist und deswegen von einem »Vertragskunden« nicht die Rede sein könne.

OLG Düsseldorf vom 5.4.2018; Az. 20 U 155/16
K&R 2018, S. 800

•  Mäusebefall eines Flugzeuges begründet keinen außergewöhnlichen Umstand.
• Das ist ein dem normalen Flugbetrieb zuzurechnender Vorgang.

Das AG Berlin entschied, dass ein Fluggast nach der Fluggastrechteverordnung Entschädigung verlangen könne, wenn sich ein Flug wegen einer Untersuchung auf Mäusebefall verspäte. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall waren einem Flugpassagier Mäuse aufgefallen, weswegen es mehrere Stunden untersucht werden musste. Der Fluggast musste deswegen einen Ersatzflug am folgenden Tag antreten. Das AG Berlin entschied, dass es sich dabei nicht um einen außergewöhnlichen Umstand handele, auf den sich die Fluggesellschaft berufen könne. Mäusebefall eines Flugzeuges begründe keinen außergewöhnlichen Umstand. Er sei vielmehr ein dem normalen Flugbetrieb zuzurechnende Vorgang.

AG Berlin Wedding vom 19.01.2018; Az. 14 C3 176/17

• Entwurf eines Gesetzes zur »Stärkung des fairen Wettbewerbs« (SfW-RefE)
• Minimierung von Kostenrisiken für die Abgemahnten
• Reduzierung des Aufwendungsersatzes bei Vertragsstrafenansprüchen
• Fliegender Gerichtsstand soll abgeschafft und die Anforderungen der Anspruchsberechtigung für Wettbewerber und Verbände modifiziert werden.

Der deutsche Gesetzgeber hat den Entwurf eines Gesetzes zur »Stärkung des fairen Wettbewerbs« (SfW-RefE) vorgelegt. Mit ihm sollen die Interessen der Verbraucher und Marktteilnehmer an einem lauteren Wettbewerb geschützt werden. Nach dem Entwurf gab es in der Bundesrepublik im vergangenen Jahr 162.169 wettbewerbsrechtliche Abmahnungen, davon 10% missbräuchlich* (woher diese Zahlen stammen, ist nicht ersichtlich. Abmahnungen sind nicht meldepflichtig, werden auch von keiner zentralen Erfassungsstelle registriert. Eine Erfassung erfolgt allenfalls an den einzelnen Gerichten, eine zentrale Erfassung gibt es nicht).

Der Entwurf sieht die Eindämmung missbräuchlicher Abmahnungen ebenso wie die Minimierung von Kostenrisiken für die Abgemahnten sowie die Reduzierung des Aufwendungsersatzes bei Vertragsstrafenansprüchen vor. Auch der sogenannte »fliegende Gerichtsstand« soll demnach abgeschafft und die Anforderungen der Anspruchsberechtigung für Wettbewerber und Verbände modifiziert werden.

Stellungnahme: Der Gesetzentwurf ist mE nur Ausdruck gesetzgeberische Überaktivität. Schon jetzt gibt es umfangreiche Rechtsprechung und vermehrte gesetzliche Einschränkungen des Abmahnrechtes. Gerichtliche und tägliche Praxis haben weitgehend für einzelfallbezogene Gerechtigkeit gesorgt. Weitere Hemmschwellen für Abmahnungen würden dazu führen, dass Abmahnungen zwar abnehmen, die Verstöße aber zunehmen würden, da es in der BRD auch keine staatliche Institution wie zum Beispiel in Frankreich für die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen gibt.

(*Guido Asshoff, Mysterium Abmahnwelle-Der Referentenentwurf zum Schutz vor rechtsmissbräuchliche Abmahnung und seine Wirksamkeit in der Praxis, CR 2018,
S. 720).